“La supervisión de los correos electrónicos de los empleados es permisible, siempre y cuando se respete el ‘Test Barbulescu’ ".
La vigilancia de los dispositivos proporcionados por la empresa es legal para recopilar pruebas que respalden una sanción, siempre y cuando no viole los derechos fundamentales de los trabajadores.
Por: Antonio Tejeda Encinas
Es completamente legal supervisar el correo electrónico o la computadora corporativa de los empleados. Sin embargo, dado que esto puede entrar en conflicto con los derechos fundamentales, como el derecho a la privacidad y el secreto de las comunicaciones, las empresas deben cumplir una serie de requisitos y superar lo que se conoce como el 'Test Barbulescu'.
¿En qué consiste el 'Test Barbulescu'?
Según la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) del 5 de septiembre de 2017 (Caso Barbulescu contra Rumanía), el 'Test Barbulescu' debe cumplir ciertos parámetros. En primer lugar, debe tratarse de dispositivos corporativos proporcionados por la empresa para el desempeño de las funciones laborales de los empleados. Los parámetros incluyen:
1. La empresa debe demostrar que el trabajador ha sido informado de manera explícita sobre la posibilidad de que el empleador pueda tomar medidas para controlar la correspondencia y otras comunicaciones. La información debe ser previa, precisa, transparente y específica.
2. No es suficiente que la empresa tenga reglas internas que prohíban el uso de los dispositivos corporativos para fines personales; también debe advertir previamente sobre los controles que podría realizar.
3. Es necesario evaluar el alcance de la vigilancia y su grado de intrusión en la vida privada del trabajador. Esto incluye distinguir entre el control de las comunicaciones o su contenido, si se vigilan todas o solo algunas de ellas, si la vigilancia es de tiempo limitado y cuántas personas tienen acceso a los resultados.
4. La supervisión debe someterse a un análisis de proporcionalidad. La empresa debe proporcionar un motivo legítimo que justifique la vigilancia de las comunicaciones, y se debe considerar si un sistema de control menos invasivo habría sido posible en lugar de acceder directamente al contenido de las comunicaciones.
5. En cuanto a la vigilancia del contenido de las comunicaciones (como el correo electrónico o la computadora corporativa), el TEDH ha distinguido entre el control del flujo de comunicaciones y el control de su contenido. El acceso al segundo debe estar justificado como necesario, idóneo y proporcional. Puede aplicarse a la totalidad o solo aparte de las comunicaciones, durante un tiempo limitado, con acceso restringido a los resultados.
Si el ‘Test Barbulescu’ se cumple, la supervisión es legal, como lo demuestran estas cuatro sentencias emitidas por tribunales españoles:
*Sentencia del Tribunal Supremo del 8 de febrero de 2018.
*Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria del 26 de julio de 2023.
*Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña del 20 de febrero de 2023.
*Sentencia del Juzgado de lo Social de Vigo del 30 de diciembre de 2022.”.
En resumen, la monitorización del correo electrónico y/o del ordenador de la empresa es legal para recopilar pruebas que respalden una sanción, incluso un despido disciplinario. Sin embargo, al involucrar derechos fundamentales, es esencial cumplir estrictamente con el “test Barbulescu”.
En este sentido, se requiere una política clara que limite el uso de los recursos corporativos a fines profesionales y que los empleados estén al tanto de esta política. Se recomienda incluir una cláusula contractual en el contrato de trabajo o en un anexo para garantizar que los empleados estén informados sobre estas restricciones.
Además, es crucial informar de manera previa y explícita a los empleados sobre la posibilidad de controlar y supervisar el uso del correo electrónico y/o del ordenador de la empresa (u otros dispositivos proporcionados).
Si es necesario llevar a cabo la monitorización, se debe asegurar que se limite al máximo necesario para alcanzar el objetivo que motivó dicha monitorización.
Por último, se debe tener precaución con lo que se conoce como “tolerancia empresarial”. Esto significa que si, a pesar de una política que limita el uso personal, la empresa ha estado tolerando un cierto uso personal, tomar medidas sancionadoras de manera sorpresiva podría dar lugar a que el despido sea considerado improcedente.
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